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民事诉讼中的专家辅助人制度学习和展望——《民事诉讼专家辅助人制度研究》的读书笔记

来源:    发布时间:2020-03-02 15:32    点击量:747

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“民事诉讼专家辅助人制度研究” 是河北大学政法学院赵宁在2019年6月答辩的硕士毕业论文。该论文主体分为六部分,第一部分为引言综述,后四章为论文主体。第一章是专家辅助人概述和与证人、鉴定人、代理人的名词辨析;第二章分析了域外国家的类似情况,包括英美法系中的专家证人制度、意大利技术顾问制度和日本的诉讼辅佐人制度。第三章分析了中国专家辅助人的现状和并提出了中国当前的问题,问题包括专家辅助人诉讼地位模糊、选任资格困境、启动程序被动、权利义务简单和采信规则不明。第四章为针对以上五个问题提出的改进设想。第六部分为总结。

较之其他对民事诉讼专家辅助人的研究,本文具有比较强的参考作用。尤其是域外专家证人或者类似人员和中国专家辅助人当前现状的研究,梳理了相当多的资料,具有较大的参考价值。当然,由于学生实践的天然缺乏,对一些问题的提出和设想有商榷之处。

以下为根据论文的主体部分主要的综合,并对其部分分析和问题采用“评述”的方式提出我自己的想法。

专家辅助人制度的起源与作用

我国专家辅助人制度产生的大背景是英美法系和大陆法系的互相融合。小背景是中国的民事诉讼向减少职权主义干涉、强调当事人之间对抗的方向转型。专家辅助人制度设立的直接原因是对鉴定制度的一种对抗,其目的就是通过专家辅助人对鉴定意见的法庭质证而揭示技术事实的真相。另外一个目的就是需要了解专业人员对专业问题的意见,弥补裁判人员的知识缺损。从2012年开始,我国建立了一套从《民诉刑诉法》、《民诉刑诉法的解释》到《民事证据的若干规定》的有层次的关于“有专门知识的人”(即本文中的专家辅助人)的法律、法规要求。
域外类似制度的启示

01英美法系中的专家证人制度


英美法系中的专家证人是指的被一方当事人所聘请的具有专业知识的人作为专家证人对庭审中涉及的专业问题提出的意见和判断。英美法系已形成完整的专家证人制度。作者认为由于专家证人为当事人一方所雇佣,具有先天的倾向性缺陷。


02大陆法系中的意大利技术顾问制度


意大利的技术顾问制度是主要应用于刑事诉讼。双方当事人和公诉人都可以选择技术顾问。技术顾问主要工作范围是辅助当事人参加庭审和参与鉴定人的鉴定活动。技术顾问没有独立地位。其意见也难以对抗鉴定意见从而对法官影响力较小。


03大陆法系中的日本诉讼辅佐人制度


日本的诉讼辅佐人具有附随性,即只有需要时候才能随当事人或者代理人进入庭审。辅佐人选用较为开放。其法庭陈述可以被看成是当事人或者代理人的陈诉。
作者在本章小结说,英美的专家证人制度,“双方专家证人在法庭的激烈交锋,有助于专业性问题真相浮出水面,其背后是专家证人与普通证人一样具有诉讼地位。” 而与此对照的意大利技术顾问制度和日本诉讼人辅佐制度都因为没有诉讼地位而成效不显。

中国专家辅助人的现状

01立法现状


包括程序启动,必须在举证期限届满前提出并经过法庭同意。权利包括可以对鉴定意见的质证以及与另一方专家辅助人的对质,和对专门问题发表意见。专家辅助人的意见被拟定为当事人的意见。


02现实状况


作者经过对中国裁判文书网中案件库的检索,以“鉴定人”和“专家辅助人”为关键字,得到了历年来涉及专家辅助人和鉴定人的案件数量表格。
从上表可知,专家辅助人涉案量随着2012年专家辅助人制度的完善在不断的增加,但是相对鉴定数量还是偏低。作者认为大多数的鉴定案件并没有经过专家辅助人的质证。


 评述:


通过对上述表格的分析,我认为包含着以下二个市场方面的意义和一个数据漏洞。


1、专家辅助人的虽然起步较晚,但是处于持续上升状态中。从2010年到2018年中逐年的上升,未见其停滞的势头。说明专家辅助人的应用将越来越广。


2、相比较而言,鉴定在2014-2018年间增加数量并不多。甚至最近的2016-2018年甚至没有增长。可否认为鉴定市场已经趋向饱和?


本论文中只是用两个“专家辅助人”和“鉴定人”为关键词,未考虑同义词例如“有专门知识的人”、“专家证人”、“鉴定机构”、“司法鉴定”等,其结果可能有一定的偏差。另外,似乎作者对检索词是采用的“或”而未采用“和”,从而造成到底多少有鉴定的案件中存在专家辅助人质证的具体数量不明确。


作者对中国裁判文书网中案件库的其他方面检索揭示了专家辅助人在民事的所有领域都有分布,其中排名前三的为侵权责任、合同和海事领域。另外也显示专家辅助人案件在中级以上法院案例中占70%,显示了对复杂难度较高案件当事人倾向于启用专家辅助人。这和实践的观感是一致的。


中国专家辅助人制度存在问题和作者提供的方案


作者总结了中国民诉中的专家辅助人存在的并提出了解决方案,概述如下:

01

 问题一:诉讼地位模糊。


作者叙述了最高院对专家辅助人的地位经历了从“诉讼辅助人”到“专家证人”到“当事人的代表人”一系列定位的变化后认为,必须首先确定专家辅助人的法律定位,才能保证诉讼中的专家辅助人的作用。依此为根据,作者认为,从诉讼法的角度,增加专家辅助人的意见为一种证据形式,强化专家辅助人的法律地位。


 评述:


我个人以为,专家诉讼人的法律地位模糊问题并不存在。专家辅助人的意见当前法律已经拟制为证据的一种即当事人的陈述,无需大费周章的再确定一种专家辅助人意见的证据形式。至于是这种证据应该是按照现行法律拟制为当事人的陈述,还是应该按照英美法律成为专家证人意见是值得探讨的。


我认为,首先需要破除的当前法理界的技术中立、唯一并且正确的思想。相当多的法理都认为,技术应该是中立的,也应该是唯一的、正确的,所以专家辅助人提供的专家意见,包括鉴定人提供的鉴定意见,一定是技术的,所以是中立的,所以是正确的。这点上类似的是多年前证据法中的探讨的客观事实和法律事实之间的关系。现状主流的观点是,由于法院案件审理过程是认识过程,我们只能通过证据证明等手段确定法律事实从而无限逼近客观事实,而不能直接去认定客观事实。因此,只有通过控辩双方的对抗从而最终实现对法律事实的认定。技术事实也是案件事实,也需要经过这个程序。技术虽然没有控方技术和辩方技术一说,只有也只能通过双方的技术对抗才能揭示技术事实从而确定涉及技术的法律事实。过分迷信专家辅助人就可以提供中立的无错误的意见就和相信鉴定意见一定正确无误一样是荒唐可笑的。


当前的专家辅助人意见被法律拟制为证据中的当事人陈述,其形式上较之英美法系中的专家证人证明力上显得稍弱。未来的发展方向可能是按照英美法系中专家证人要求建立完整的专家证人制度,或者按照现在的当事人陈述建立更加完备的专家辅助人系列制度。

0

 问题二:专家辅助人的选任资格困境及建议


文章认为,由于技术领域的广阔使得对专家辅助人的选任只能保持开放性。但是开放性造成的专家辅助人资历可能不符合法官心理的技术权威标准从而使得专家辅助人不能起到作用。作者建议,对专家辅助人的选用标准应该差异化,并且提出了具体的排除措施。


 评述:


专家辅助人的选任困境原本就不存在。按照现有法律,专家辅助人由当事人按照自己的要求选用,其意见代表了当事人的意见,其结果由当事人负责。可见当事人选择专家辅助人体现了民法中的意思自治的原则。如果按照作者所说,对专家辅助人设定标准并且由法院保障执行,等于法院为当事人选择专家辅助人,这就回到了职权判决的老路。

03

 问题三:优化专家辅助人的启动程序


针对现有的专家辅助人由当事人申请法院批准的单一启动程序,作者认为应该增加法官释明和法官指定两种启动的程序。


 评述:


增加启动程序是可以的。但是一定在当事人公平的基础上通过完善专家辅助人法律法规的方法实施。

04

 问题四:细化专家辅助人的权利义务


针对当前专家辅助人的权利义务比较简单情况,作者提出增加庭前获取案件资料、参与鉴定和拒绝接受委托的权利,也提出了真实陈诉、真实善意、回避等义务。


评述:


以上权利和义务在建立了专家辅助人的细则后自然可以增加,回避问题则不可能增加。

05

 问题五:专家辅助人的意见的采信规则构建


作者认为,对法院专家辅助人的采信应该是按照全面、客观的原则进行。例如参与程序的完整,证明标准的达到,审判文字的说理等。


 评述:


上述的专家辅助人采信原则和一般证据的采信基本一致。其实只要建立了良好的专家辅助人制度和细则自然可以实行。


评述总结


01专家辅助人制度发展不可阻挡并且只会越来越深入


专家辅助人制度从1999年萌芽,2002年最高院民事证据规定的司法解释中第一次确定了“有专门知识的人”,2012年上升到民事诉讼法的高度,2015年民诉法司法解释,和2019年证据规定等有涉及,虽然专家辅助人的理论和实践在逐步完善中,但是可以确定的是,专家辅助人制度在民诉实践中将长期存在并且作用越来越明显。其发展趋势是越来越深入。


02专家辅助人的发展方向预测


民诉法将专家辅助人的意见拟制为当事人的陈述,即为民诉中的八种法定证据的一种。可见我国并未采用英美法系的专家证人制度。从民诉法的理论上说,“大陆法系国家认定专门性问题的方法就是鉴定”(民事诉讼法,张卫平,北京,法律出版社,2019 P226),而专家辅助人设立的第一目的就是对鉴定意见的质证从而揭示鉴定意见的技术问题,对鉴定意见起到约束作用。


因此我认为,专家辅助人不大可能再采用英美法系的专家证人制度,而是对具体的专家辅助人的质证程序、对抗程序、意见采纳规则等补充,从而完善专家辅助人制度。


当前为加强对专家辅助人和鉴定意见的约束,法庭也相应引入了技术调查官制度,形成鉴定人、专家辅助人,技术调查官的技术事实查清体系。


03专家辅助人制度对鉴定机构的影响


专家辅助人制度对鉴定机构的影响是显而易见的。首先是法庭的对抗,这是负面的,我认为还有正面的,即鉴定机构里的鉴定人和专家也可以成为专家辅助人。或者说,鉴定机构可以进行专家辅助人的工作,只要排除了鉴定人的回避事项。专家辅助人没有需要回避的事项,鉴定人有回避事项。例如,鉴定机构不能对同一事实既进行鉴定又提供专家辅助人。


附件:涉及专家辅助人的法律法规汇总


《中华人民共和国民事诉讼法》2017
第七十九条  当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释2015年
第一百二十二条  当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。 第一百二十三条  人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。 《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》2019
第八十三条  当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定,申请有专门知识的人出庭的,申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。
人民法院准许当事人申请的,应当通知双方当事人。
第八十四条  审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。
有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。


参考文献:


浅析民事诉讼制度下的专家辅助人制度,黄立菊,河间市人民法院,河间法院网http://www.hebeicourt.gov.cn/public/detail.php?id=26914民事诉讼专家辅助人制度浅析,湖南律师网http://www.hnlx.org.cn/g_shown.php?d=27&id=25